Divorcio. Atribución de la vivienda familiar

Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar

Pone de relieve la Sentencia nº 43/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Enero de 2017, la norma general: cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 CC).

Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma:

(i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar;

(ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recuerda en la STS 351/2020, 24 de Junio de 2020.

La Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017  señala la diferencia cuando los hijos quedan en compañía de un solo de los cónyuges con lo que ocurre cundo se establece la custodia compartida.

Quedan en compañía de un cónyuge:

El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la Sentencia nº 117/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Febrero de 2017 reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc».

Ahora bien, la Sentencia del Pleno nº 64/2018, de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de noviembre de 2018  ha precisado que este derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir en los casos en que se introduce un tercero en la vivienda por tener una relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos. Esta decisión se argumenta en que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. Por ello, se afirma que

«no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial»Caso de custodia compartida:

En el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En este caso de custodia compartida cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del mismo art.