Domínguez Lobato Abogados Abogados Sevilla, Sanlúcar de Barrameda y Jerez
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de marzo, en la que se estimaban como legales aquellas cláusulas hipotecarias (incluidos los suelos) negociadas individualmente, ha supuesto todo un punto de inflexión con respecto a la forma en que se resuelven las causas judiciales, en este caso a favor de la banca española.
Dicha sentencia se basa en que existen elementos probatorios, en este caso, correos electrónicos, que demuestran que se negoció individualmente el clausulado con el cliente, con pleno conocimiento de las repercusiones de dicho clausulado por parte de este.
La sentencia del Tribunal Supremo
La sentencia de recurso de casación 2223/2014 especifica que el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal de contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
Ello tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos.
Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
El juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.
La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un «suelo», inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)»
Correos electrónicos para probar la negociación individual
En diversos juicios se están utilizando correos electrónicos para demostrar que hubo negociación individual con el cliente y que este era consciente de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato que iba a suscribir.
Cabe recordar por este perito informático, que los correos electrónicos, como cualquier otro elemento de prueba, están sujetos a falsificación y/o manipulación, y que dicho elemento de prueba debe ser ratificado por un perito informático o, en su defecto, arriesgarse a que dicho elemento probatorio sea desestimado, dando al traste con el litigio.
Por ello conviene tener en cuenta:
¿Qué es un correo electrónico?
El correo electrónico, también conocido como e-mail, es un servicio que permite el intercambio de mensajes a través de sistemas de comunicación electrónicos. El concepto se utiliza principalmente para denominar al sistema que brinda este servicio vía Internet mediante el protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), pero también permite nombrar a otros sistemas similares que utilicen distintas tecnologías. Los mensajes de correo electrónico posibilitan el envío, además de texto, de cualquier tipo de documento digital como imágenes, videos, audios, etc.
¿Cómo funciona el correo electrónico?
El funcionamiento del correo electrónico es similar al del correo postal. Ambos permiten enviar y recibir mensajes, que llegan a destino gracias a la existencia de una dirección. El correo electrónico también tiene sus propios buzones: son los servidores que guardan temporalmente los mensajes hasta que el destinatario los revisa.
¿De qué se compone un correo electrónico?
Un correo electrónico tiene los siguientes elementos básicos:
- El destinatario. En esta casilla llamada “Para”, se pueden incluir tanto una como varias direcciones de personas a las que se les va a enviar dicho correo. Además se otorga la oportunidad de que esas direcciones que se van a incluir no sean visibles por el resto de personas que las reciben.
- El asunto. Es el apartado donde de manera breve y escueta debe aparecer el tema sobre el que gira el correo electrónico.
- El mensaje. En dicho apartado, de gran amplitud, es donde se escribe el mensaje que desea enviar. Para que dicho texto esté, estéticamente hablando, tal y como deseamos se ofrecen herramientas con las que elegir el tipo de letra, la alineación, el color, hipervínculos e incluso emoticonos.
- Archivos anexos. Los correos electrónicos permiten adjuntar tanto documentos de diversa tipología (textos, hojas de cálculo, base de datos, pdf…) como fotografías e incluso vídeos.
Luego, quien reciba dicho email tiene distintas posibilidades. Así, no solo podrá leerlo y responderle al emisor del mismo sino que también podrá reenviarlo a otros destinatarios, archivarlo, almacenar una copia local en el PC, borrarlo de manera permanente, marcarlo, añadirle etiquetas y también catalogarlo como spam.
Los correos electrónicos se envían y se reciben en código MIME.
¿Qué es el código MIME?
Multipurpose Internet Mail Extensions o MIME (en español “extensiones multipropósito de correo de internet”) son una serie de convenciones o especificaciones dirigidas al intercambio a través de Internet de todo tipo de archivos (texto, audio, vídeo, etc.) de forma transparente para el usuario.
Prácticamente todos los mensajes de correo electrónico escritos por personas en Internet, y una proporción considerable de estos mensajes generados automáticamente, son transmitidos en formato MIME a través de SMTP. Los clientes de correo y los servidores de correo convierten automáticamente desde y a formato MIME cuando envían o reciben (SMTP/MIME) e-mails.
¿Cómo se crea una falsificación de correo electrónico?
Como sabe cualquier perito informático cualificado, las copias de los correos electrónicos que cualquier software de gestión de e-mail descarga a nuestro PC desde nuestro buzón de correo son totalmente falsificables, y con una herramienta muy sencilla de usar: el bloc de notas de Windows.
A continuación les presento el código MIME de un mail de prueba guardado en un archivo .eml junto con su visualización en un gestor de correos electrónicos:
Return-Path: <[email protected]>
Received: from www.indalics.com ([62.210.151.182])
by mx.google.com with ESMTPSA id bi9sm11432386wib.18.2015.02.08.12.42.49
for <[email protected]>
(version=TLSv1.2 cipher=ECDHE-RSA-AES128-GCM-SHA256 bits=128/128);
Sun, 08 Feb 2015 12:42:49 -0800 (PST)
Date: Sun, 8 Feb 2015 21:45:43 +0100
Return-Path: [email protected]
From: =?utf-8?Q?Indalics_Consultor=C3=ADa_Inform=C3=A1tica=2E?= <[email protected]>
Reply-to: [email protected]
Subject: [Website feedback] LeZApMuVYWpZxDz
Message-ID: <[email protected]>
X-Priority: 3
X-Mailer: PHPMailer 5.1 (phpmailer.sourceforge.net)
MIME-Version: 1.0
Content-Transfer-Encoding: 8Bit
Content-Type: text/plain; charset=”utf-8″
Gracias por comunicarse con nosotros. En breve le daremos respuesta a sus inquietudes
A continuación procedo a modificar en el archivo .eml datos del remitente, fecha y hora del mail, asunto y contenido de la comunicación usando el bloc de notas:
Return-Path: <[email protected]>
Received: from www.hacker.es ([620.21.153.182])
by mx.google.com with ESMTPSA id bi9sm11432386wib.18.2014.03.09.13.42.49
for <[email protected]>
(version=TLSv1.2 cipher=ECDHE-RSA-AES128-GCM-SHA256 bits=128/128);
Sun, 2014 Mar 2014 13:42:49 -0800 (PST)
Date: Sun, 8 Feb 2015 21:45:43 +0100
Return-Path: [email protected]
From: <[email protected]>
Reply-to: [email protected]
Subject: Ejemplo de falsificacion de un correo
Message-ID: <[email protected]>
X-Priority: 3
X-Mailer: PHPMailer 5.1 (phpmailer.sourceforge.net)
MIME-Version: 1.0
Content-Transfer-Encoding: 8Bit
Content-Type: text/plain; charset=”utf-8″
Este es un correo totalmente falso
Ya está creada la falsificación de correo electrónico. Tan sencillo como esto.
¿Se puede introducir un correo electrónico falso en un proceso judicial?
Absolutamente. Si las evidencias digitales se han obtenido a partir de los archivos de un software gestor de e-mails en un dispositivo electrónico, siento decirle que no solo es posible, sino muy sencillo hacerlo, tal y como he demostrado con la anterior falsificación de correo electrónico.
Cómo cerciorarse de que un correo electrónico presente en un proceso judicial no es falso o susceptible de serlo
Muy sencillo, querido lector. Cuente siempre con un perito informático debidamente cualificado que obtenga correctamente las evidencias, las estudie, emita un dictamen, o bien someta a duda razonable la integridad de la prueba aportada de contrario, y lo defienda con garantías en sede judicial.
Extreme las precauciones a este respecto y exija que el perito informático esté colegiado. Está aumentando alarmantemente el número de falsos peritos informáticos que en la mayoría de casos no están ni titulados o no tienen experiencia alguna en este tipo de casos, costándole el litigio a sus clientes por su impericia.
Por Pedro de la Torre Rodriguez
Perito informático colegiado
